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15/09/2010

Ganancia Mínima Presunta: consecuencias del caso Hermitage

La Dra. Flavia Melzi explica la justificación del fallo de la Corte y su impacto para el resto de los contribuyentes.

El 15 de junio de 2010, la Corte Suprema de Justicia dictó un fallo que declara la inconstitucionalidad del cobro del Impuesto a la Ganancia Mínima en el caso de un contribuyente (Hermitage SA).

“Hermitage es un contribuyente que planteó que no le sería aplicable el impuesto porque se estaría gravando una riqueza de la cual no es titular porque en el período que se pretende cobrar (1998) tiene pérdidas y en los tres ejercicios anteriores tenía quebrantos acumulados. Por esta razón no tenía posibilidad de establecer un crédito para el Impuesto a las Ganancias por los siguientes 4 años (la ley anterior)”, explica la Dra. Flavia Melzi, contadora pública y abogada y ex vicepresidenta del CPCE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien disertó sobre este tema en el Consejo de Córdoba, en una Jornada sobre Aspectos Controvertidos de la Tributación.

En este caso, la Corte entendió la ley del Impuesto a la Ganancia Mínima presunta no se ajustaba “a un criterio de razonabilidad en tanto estableció una presunción de ganancias que no podía derivarse”.

En este orden la Dra. Melzi explica que, entre las múltiples presunciones que establecen las normas legales, se encuentra, por ejemplo, la determinación de la base imponible del impuesto a las Ganancias en base al incremento patrimonial. Es decir, el patrimonio neto al cierre del ejercicio menos el patrimonio al inicio, menos los consumos del período, que permite inducir la renta del sujeto.

“Esta es una de las formas de medir la renta, y parte de la base de que el patrimonio está compuesto por activos menos pasivos. Si dejamos de lado uno de los dos elementos, deja de ser patrimonio y deja de ser representativo de la renta de un sujeto. Es decir, que una mera base de activos no sería razonable para medir esa renta”, explica.

“Medir el activo de cierre, medir el activo de inicio menos los consumidos sin considerar el pasivo, no representa absolutamente nada. Porque el pasivo puede ser muy superior al activo, pueden haberse financiado los consumidos con los pasivos y no haber tenido ganancia, con lo cual se pretende captar una riqueza que es inexistente”, agrega la especialista, en referencia al mecanismo para calcular Ganancia Mínima Presunta .

La sustancia del impuesto

Este tributo tiene las siguientes características: es directo; es técnicamente proporcional (el 1% del activo computable); tiene “alguna nota de progresividad al establecer un mínimo exento” pero esto se redujo pues lleva ya 12 años sin modificación; y es un impuesto ad valorem, de base instantánea. También Melzi considera que tiene “un fuerte corte regresivo porque incide en mayor medida sobre los sujetos que no tienen capacidad de generar utilidades por encima del 1%, aquellos que tienen esta capacidad, pagan sólo el Impuesto a las Ganancias”.

Hay un tema que la Dra. Melzi destaca: ¿es de corte real o personal? “Es real cuando está vinculado a la cosa gravada y es personal cuando distingue situaciones de los contribuyentes. Si es real, el sujeto debe tributar, independientemente de su situación”, explica.

Asimismo, este tributo es “complementario al Impuesto a las Ganancias, pues establece un pago a cuenta de éste en los ejercicios subsiguientes (primero fue de cuatro años y luego se amplía a 10 años)”.

Por último, otro tema controvertido: el elemento objetivo del gravamen, qué se grava. “La descripción de la ley parecía clara, pues se asimiló al impuesto a los activos o a los capitales. Sin embargo, el legislador no dijo que era un tributo sobre los activos (para no reconocer que había sacado el anterior por distorsivo) y dijo que era Ganancia Mínima presunta. Esto hace suponer que se quiere gravar la renta, a través de un mecanismo presuncional, es decir que, lo que se grava como hecho imponible es la ganancia”, subraya.

Para esto, se establece un porcentaje de 1% sobre los activos que implica “un mínimo rendimiento estimado de 2,86% sobre el activo computable”.

Sobre la cuestión de si es un impuesto patrimonial o que grava Ganancias, “parte de la doctrina dice una cosa, y otra parte, se inclina por la otra”.

Si fuera un impuesto de naturaleza patrimonial, “la mera exteriorización de tenencia de activos implicaría la existencia de capacidad contributiva, susceptible de ser gravada, y el método de gravabilidad sería sobre base real, los activos, lo cual constituiría un zócalo de imposición, independiente de cuál sea luego la renta real”.

Para la Dra. Melzi, en cambio “es un tributo que grava las rentas, complementario y dependiente del Impuesto a la Ganancias”. “En este caso, el método de gravabilidad sería presunto y admitiría prueba en contrario. Si el contribuyente puede acreditar la imposibilidad de obtener ganancias, podría abstraerse del pago del gravamen porque no existiría capacidad contributiva captable por este tributo”, analiza.

Aquí, entonces, se enmarca el caso Hermitage, en el cual la Corte Suprema establece la “marcada desconexión entre el hecho imponible, que es la renta, y la base imponible que solo considera uno de los elementos de la ecuación patrimonial (el activo). Esa desconexión quita justificación y quita como base de exteriorización suficiente de capacidad contributiva para establecer esa renta al activo”.

Además, el tribunal señala la “irracionabilidad de pretender regular esto como una presunción que no admita prueba en contrario, porque eso afectaría las garantías constitucionales del contribuyente”.

De todos modos, la Dra. Melzi aclara que la Corte solo declara la inconstitucionalidad de la norma “para el caso concreto, porque es el que ha tenido visto y probado que se han lesionado los derechos constitucionales del contribuyente por la pretensión de la aplicación de esta norma”.

Tanto es así que, ni siquiera este precedente sirve de forma automática para el propio contribuyente en otros supuestos. Existe otro pronunciamiento de diciembre de 2009 donde se ventila lo mismo para los períodos posteriores y la Sala 4ª de la Cámara Contencioso Administrativo le dijo que no procede su reclamo. “Veremos cuando llegue a la Corte, como se resuelve este pronunciamiento”, señala.

Este caso, entonces, difiere en su alcance del fallo Intercorp, dictado por la Corte Suprema el mismo día que Hermitage, pues se declara la inconstitucionalidad de la norma que permite a la AFIP trabar medidas cautelares sin autorización judicial, “lo que se analiza es la intromisión del Poder Ejecutivo y una pérdida del equilibrio de los poderes público, con lo cual hay un riesgo institucional”.

En esta situación “el efecto es para todos los contribuyentes pues, aunque legitima las medidas tomadas por el fisco con anterioridad, se planteó la medida de inconstitucionalidad de la norma en sí y dijo que la AFIP debe abstenerse de aplicarla de ahora en adelante”.
 

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